Trudno zarejestrować zapach produktu leczniczego jako znak towarowy

Małgorzata Paluch | 2012-02-24 00:00

Małgorzata Paluch

Małgorzata Paluch, Szef Departamentu Prawa Farmaceutycznego w Kancelarii Prawnej Chałas i Wspólnicy

Duża konkurencja na rynku leków OTC oraz suplementów diety skłania coraz częściej do sięgania po nowe metody wyróżniania swoich produktów. Zastrzeżenie ochrony znaków towarowych niewizualnych, jak zapach może być zachęcające dla branży farmaceutycznej. Pod znakiem zapytania stoi jednak dostosowanie w tym zakresie ustawodawstwa europejskiego i praktyki urzędów do potrzeb rynku.

Klasyfikacja zapachu jako znaku towarowego

Znakiem towarowym leku może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli takie oznaczenie nadaje się do odróżnienia produktów leczniczych jednego przedsiębiorstwa od farmaceutyków produkowanych przez inne przedsiębiorstwo. Polski ustawodawca przedstawił przykładowe wyliczenie możliwych znaków towarowych, wymieniając wśród nich: wyraz, rysunek, ornament, kompozycję kolorystyczną, formę przestrzenną, w tym formę towaru lub opakowania, a także melodię lub inny sygnał dźwiękowy. Przykładowy charakter wyliczenia, mimo braku literalnego wskazania zapachu jako znaku towarowego, nie wydaje się wykluczać możliwości uzyskania takiej ochrony. Z powyższej definicji wynika, że aby można było uzyskać ochronę dla oznaczenia niewizualnego, należy wykazać zdolność odróżniającą i możliwość jego graficznej prezentacji. Wbrew pozorom spełnienie tych przesłanek jest niezwykle trudne, z uwagi na specyfikę oznaczenia, jakim jest zapach.

Wymóg graficznego przedstawienia zapachu

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości dominuje stanowisko, zgodnie z którym znak może składać się z oznaczenia, które nie jest postrzegane wizualnie, pod warunkiem, że może być on przedstawiony graficznie, w szczególności jako obraz, linie, znaki i to przedstawienie powinno być jasne, precyzyjne, zwarte, łatwo dostępne, zrozumiałe, trwałe i obiektywne. Zdaniem Trybunału za niewystarczające dla spełnienia warunku graficznej prezentacji znaku nie mogą być uznane takie elementy jak: przedstawienie wzoru chemicznego, opis słowny znaku zapachowego, depozyt próbki zapachu jak również połączenie tych elementów. Trybunał, dokonując tego wyliczenia, nie zamyka możliwości ochrony zapachu jako znaku towarowego. W późniejszym czasie Sąd UE wydaje się jednak zaprzeczać idei rejestracji zapachów, stwierdzając, że na ten moment nie istnieje ogólnie przyjęta międzynarodowa klasyfikacja zapachów, która pozwoliłaby, jak to się dzieje w przypadku międzynarodowych kodów kolorów, na obiektywną i precyzyjną identyfikację oznaczenia zapachowego dzięki przyporządkowaniu każdemu zapachowi nazwy lub precyzyjnego kodu.

Zrozumiałość i dostępność oznaczenia

Próby przedstawienia graficznego znaku zapachowego za pomocą kolorowej matrycy zakończyły się fiaskiem z uwagi na fakt, ze urząd uznał, że konsument nie będzie kojarzył natury kodu używanego przez profesjonalistów z przemysłu perfumeryjnego, więc takie oznaczenie nie będzie dla niego dostępne i zrozumiałe. Należy się jednak zgodzić ze stanowiskiem części doktryny, zgodnie z którym nie możemy mówić o wymogu dostępności i zrozumiałości dla przeciętnego konsumenta, gdyż dokonywana przez niego ocena dotyczy zapachu, który w określonej sytuacji jest w stanie zidentyfikować za pomocą zmysłu węchu, a nie graficznego przedstawienia zapachu w urzędzie patentowym. Wymogi powyższe mogą być kierowane do przedsiębiorców, którzy mogą zapoznać się z graficznym przedstawieniem znaku w urzędzie patentowym w celu stwierdzenia braku ewentualnego naruszenia.

Zdolność odróżniająca zapachu

Kolejnym kryterium możliwości ochrony zapachu produktu leczniczego jako znaku towarowego jest zdolność odróżniająca. Powinna ona pozwalać nie tylko na odróżnienie towarów jednego przedsiębiorcy od towarów pochodzących od innego przedsiębiorcy, ale także powinna spełniać funkcję identyfikacyjną dany produkt i jego producenta. Zapach nie powinien być więc postrzegany przez konsumenta jako coś naturalnego, typowego dla danego produktu, gdyż nie spełnia funkcji identyfikacji. W tym zakresie w odniesieniu do zapachowego znaku towarowego pojawia się czasami problem, gdy konsument nie ma dostępu do zapachu określonego produktu przed jego zakupem. Jeżeli więc dany produkt jest wybierany przez konsumenta bez skojarzenia zapachu z określonym produktem, wówczas zapach nie pełni roli znaku, chyba że wcześniej konsument już zakupił dany towar i zapach jest mu znany. Z uwagi na potrzebę wykazania odrębności i samodzielności znaku w stosunku do towaru, nie będą mogły zostać zarejestrowane znaki bazujące na zapachach pierwotnych, gdzie zapach jest tak naprawdę sprzedawanym towarem, tj. perfumy.
 
Stan obecny i perspektywy na przyszłość

Przedstawione powyżej problemy z rejestracją zapachowych znaków towarowych wskazują na problem braku jednoznacznej koncepcji dopuszczalnej graficznej prezentacji zapachu. Na ten problem wskazuje fakt, że w USA rejestruje się takie znaki, gdyż brak jest wymogu graficznego przedstawienia oznaczenia. Problem uwidacznia fakt, że w praktyce europejskiej jedynym zarejestrowanym zapachowym znakiem towarowym jest zapach skoszonej trawy dla piłeczek tenisowych. Może warto w tej sytuacji dopuścić jako formy przedstawienia zapachu specjalistyczne matryce odczytywane przez tzw. nosy elektroniczne, zakładając, że konsument nie powinien być rzeczywistym adresatem wymogu dostępności i zrozumiałości oznaczenia.

nasi partnerzy: